Требования к участникам закупки по Закону № 223-ФЗ

Баланцев Евгений Валерьевич

 При осуществлении конкурентных закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ, заказчик обязан установить в документации о закупке требования к участникам закупки (п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ). В отличие от Закона № 44-ФЗ, Закон № 223-ФЗ не содержит ни исчерпывающего, ни хотя бы примерного перечня тех требований, которые заказчик вправе (или обязан) установить к участникам своих закупок. Исключение – требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном ст. 5 Закона № 223-ФЗ, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Законом № 44-ФЗ. Заказчики вправе устанавливать данное требование в силу ч. 7 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Исходя из сказанного, можно сделать вывод об абсолютном усмотрении заказчика в вопросе установления требований к участникам закупки. Однако, если применить принципы закупок, сформулированные в Законе № 223-ФЗ, усмотрение заказчика ограничивается.

Можно сформулировать следующие требования, которые заказчик (в совокупности) должен учитывать, устанавливая требования к участникам своих закупок.

1. Измеряемость (запрет ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки, п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). Согласно позиции арбитражных судов и ФАС России, к неизмеряемым требованиям можно отнести требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, а также требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры[1]. В частности, незаконными признаются такие требования (формулировки документации о закупке), как «показатели финансово-хозяйственной деятельности участника закупки должны свидетельствовать о его платежеспособности и финансовой устойчивости», «участник закупки должен обладать необходимыми лицензиями или свидетельствами о допуске на поставку товаров, производство работ и оказание услуг, подлежащих лицензированию в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, и являющихся предметом заключаемого Договора», «наличие квалифицированного, аттестованного персонала для оказания услуг по договору».

Приведённые выше и аналогичные формулировки можно превратить в измеряемые требования, конкретизировав их (какие показатели финансово-хозяйственной деятельности участника закупки и какие значения таких показателей будут свидетельствовать о его платежеспособности; какие лицензии или свидетельства необходимы заказчику для исполнения договора и т.д.). Но самое главное – участнику закупки должно быть понятно, что именно (какие документы и/или сведения) он должен предоставить заказчику для подтверждения своего соответствия данному требованию.

2. Равноправие, отсутствие дискриминации по отношению к участникам закупки. Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера[2]. Согласно ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки. Соответственно, дискриминационными будут считаться:

·         требования к месту нахождения (регистрации) участника закупки, месту осуществления деятельности. Например, нарушающим п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ было признано такое требование: «участник/его подрядчик присутствует не менее чем в одном субъекте РФ и готов обеспечить в срок не позднее 2-х месяцев с момента объявления итогов конкурса, присутствие во всех региональных центрах субъектов РФ»[3]. Такую же оценку получило требование к участнику конкурса об обязательной регистрации на территории конкретного закрытого административно-территориального образования[4];

·         требование о нахождении участника закупки на упрощенной системе налогообложения[5];

·         требование о том, чтобы участник закупки являлся производителем поставляемого оборудования либо обладал соответствующим правом на поставку[6]. Необходимо отметить, что ранее встречалась и противоположная практика, когда суды признавали такое требование к участникам закупки правомерным[7]. Теперь, после выхода Обзора², оценка судами такого требования как незаконного будет однозначной;

·         требование о том, чтобы участник закупки являлся юридическим лицом (несколькими юридическими лицами) или индивидуальным предпринимателем (несколькими индивидуальными предпринимателями), т.е. фактически запрет участия в закупке физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуального предпринимателя. Такой запрет можно признать правомерным, если он обусловлен существом закупки (например, если предметом закупки является осуществление деятельности, которой в силу требований соответствующего законодательства может заниматься только юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель – выполнение лицензируемых работ или оказание лицензируемых услуг, поставка товаров и т.д.). На наш взгляд, установление такого запрета не имеет практической ценности для заказчиков: «отсечение» «простых» физических лиц будет осуществляться в связи с принципиальной невозможностью для них соответствовать другим установленным заказчиком требованиям (например, наличие лицензии).

3. Обоснованность требования, его обусловленность существом закупки. Данное условие означает, что заказчиком могут быть установлены только такие требования, которые вытекают из существа закупки. Например, явно необоснованным будет признано требование о наличии разрешительного документа на осуществление деятельности, не входящей в предмет закупки (например, лицензии на осуществление образовательной деятельности при закупке компьютерной техники). Обоснованность требования – во многом оценочная категория. Кроме того, заказчик вправе обосновывать свои требования к участникам, в том числе, своими разумными и добросовестными ожиданиями в рамках своей обычной деятельности. Например, допускается устанавливать требования к участникам закупки:

·         если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции[8];

·         если заказчик намерен оценивать степень надежности претендента применительно к его возможности выполнить поставку, а также способность претендента своевременно удовлетворить потребность заказчика[9]. Суды нередко ссылаются на позицию Верховного Суда РФ, изложенную в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210, где отражено, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта;

·         если заказчик намерен избежать взаимодействия с контрагентами, с которыми у него есть негативный опыт отношений в рамках исполнения договоров (например, суды по инициативе заказчика с понуждением исполнить договор, просрочка поставки заказчику товаров, задолженность перед заказчиком и т.д.);

·         к наличию у участника закупки системы менеджмента качества деятельности по предмету закупки[10] и т.д.

Также не является необоснованным запрет на привлечение субисполнителей (субподрядчиков) в рамках исполнения договора, если только не будет доказано, что это условие включено в документацию о закупке специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту[11]. При этом бремя доказывания такого умысла заказчика в данном случае возлагается на ФАС России.

Вместе с тем, необоснованным было признано требование о предоставлении участниками закупки сертификата соответствия поставляемого товара положениям ГОСТ Р 53924-2010 с учетом добровольности их применения и отсутствия обоснования установления такого требования[12].

4. Недопустимость необоснованного ограничения конкуренции. Очевидно, что, устанавливая какое-либо требование к участникам закупки, заказчик автоматически ограничивает их круг и тем самым ограничивает конкуренцию. Между тем Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). Данный принцип предполагает право заказчика устанавливать в закупочной документации требования к участникам закупки, способствующие его реализации. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции[13]. Поэтому в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ запрещается не любое, а только необоснованное ограничение конкуренции. Соответственно, требование к участнику закупки будет признано необоснованно ограничивающим конкуренцию в случае, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур[14].

При установлении требований к участникам закупки нужно иметь в виду, что у последних должна быть реальная возможность подтвердить свое соответствие этим требованиям. Например, чревата решением не в пользу заказчика ситуация, когда участник закупки должен представить в составе заявки большое количество документов, в том числе выдаваемых компетентными органами (например, ФНС России), если установленный в документации о закупке срок подачи заявок крайне незначителен. В результате участник закупки может объективно не успеть собрать весь требуемый пакет документов, чтобы принять участие в закупке. Очевидно, что в таком случае необоснованное преимущество будет иметь тот из участников, который заранее узнал о данной закупке и подготовил заявку еще до ее объявления.

При установлении в своих положениях о закупке требований к участникам, заказчики зачастую используют перечень требований, установленный в ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Действительно, если сам законодатель установил такие требования, они явно правомерны и никак не нарушают права участников закупки.

Кроме того, должен быть установлен запрет на участие в торгах, запросе котировок, запросе предложений:

·         организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или их заказчиков;

·         работников организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или работников их заказчиков.

Данный запрет предусмотрен п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ.

Установление иных запретов на участие в закупке, связанных с возможным конфликтом интересов, действующим законодательством не предусмотрено. Например, не установлен запрет на участие в закупке юридических лиц, учредителями которых являются названные выше лица (организаторы торгов, запроса котировок, запроса предложений или их заказчики). Однако на практике такой конфликт интересов может возникнуть. В частности, для унитарных предприятий, автономных учреждений, бюджетных учреждений существует институт заинтересованности в совершении сделки. Сделки, в совершении которых имеется заинтересованность руководителя автономного или бюджетного учреждения, его заместителей, членов наблюдательного совета, руководителя унитарного предприятия, могут быть совершены только с согласия собственника (учредителя, наблюдательного совета) предприятия или учреждения. С учетом того, что ни Закон № 223- ФЗ, ни Закон № 135-ФЗ не содержат запрета лицам, аффилированным с указанными руководителями заказчика, участвовать в его закупках, такое аффилированное лицо может стать победителем закупки. Соответственно, заключение договора может потребовать согласования учредителя (наблюдательного совета). С целью избежать необходимости получения данного согласия, рекомендуется при осуществлении закупок устанавливать требование об отсутствии между заказчиком и участником закупки подобного конфликта интересов. Заметим, что аналогичное требование предусмотрено п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

Законом не ограничено и, соответственно, не может быть ограничено заказчиком участие в одной закупке в качестве самостоятельных участников лиц, аффилированных друг с другом (например, общества и его единственного учредителя, двух братьев – индивидуальных предпринимателей, супругов и т.п.). Само по себе такое участие не может свидетельствовать о противоправных действиях таких участников (например, о сговоре между ними).

На практике большая часть споров, связанных с требованиями к участникам закупки, касается квалификационных требований, т.е. требований к деловой репутации, наличию у участника закупки материальных, финансовых, трудовых ресурсов, опыта поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, являющихся объектом закупки, наличию положительных отзывов, отсутствию негативного опыта взаимодействия с заказчиком и т.д. Соблюдение заказчиком сформулированных нами условий установления требований к участникам закупки является гарантией их правомерности и решения соответствующих споров в его пользу.

Положением о закупке заказчика может быть предусмотрено большое количество разнообразных требований к участникам закупки. При этом заказчик не обязательно будет при проведении конкретной закупки устанавливать все возможные требования. Зачастую это может быть излишне.

Одно дело – крупная закупка, предметом которой является поставка, установка и наладка оборудования стоимостью несколько сотен миллионов рублей, другое – закупка офисной техники на несколько миллионов рублей. Проверять контрагента максимально подробно и по многим параметрам в первом случае необходимо, во втором – излишне. Соответственно, заказчик в первом случае устанавливает максимум возможных требований, во втором – минимум, при этом обязывая участника закупки не доказать, а лишь продекларировать свое соответствие некоторым требованиям.

Такая декларация будет иметь юридическое значение. Если в ходе проверки заказчик установит ее недостоверность, участник закупки, который ее представил, может быть отстранен от участия в закупке на любом этапе ее проведения, в том числе на стадии заключения договора. Действия такого участника признаются недобросовестным поведением, а ГК РФ запрещено извлекать выгоду из своего незаконного и недобросовестного поведения.

Подведем итоги. При осуществлении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ у заказчиков существует большое количество возможностей устанавливать требования к участникам закупки, которые позволят определить победителем участника, в наилучшей степени отвечающего критериям добросовестности, способности исполнить договор с наилучшим соотношением цены и качества. Вместе с тем, установление излишних требований к участникам закупки может повлечь за собой невозможность участия лиц, потенциально способных сделать лучшее предложение, только по причине формального несоответствия требованию, не имеющему в реальности практического значения. Кроме того, установление таких излишних требований может быть поводом для обжалования действий заказчика, что повлечет за собой временные потери. Поэтому рекомендуем заказчикам при установлении требований к участникам закупки руководствоваться здравым смыслом.