Сфера применения законодательства о закупках.

Как было отмечено ранее, Закон 223-ФЗ регулирует все закупки организации не зависимо от цели дальнейшего применения, но в самом законе есть сферы, в рамках которых Закон 223-ФЗ не применяется, т.е определен перечень закупок, который не попадает под действие Закона 223-ФЗ (ч. 4 ст. 1 Закона 223-ФЗ). А именно:

1.          куплей-продажей ценных бумаг, приобретением долей в уставном (складочном) капитале хозяйственных товариществ, обществ и паев в паевых фондах производственных кооперативов, валютных ценностей, драгоценных металлов, а также заключением договоров, являющихся производными финансовыми инструментами (за исключением договоров, которые заключаются вне сферы биржевой торговли и исполнение обязательств по которым предусматривает поставки товаров);

Данное исключение связно, с тем, что операции с производными финансовыми инструментами и покупка драгоценных металлов осуществляется на рыночных условиях в режиме реального времени по ценам, постоянно изменяющимся в соответствии с конъюнктурой внешнего и внутреннего рынков. Отношения же возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента регулируются Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».  Порядок совершения сделок с валютными ценностями регулируется Федеральным законом от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле». Обращение драгоценных металлов регулируется Федеральным законом от 26 марта 1998 г. № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях». 

2.                приобретение заказчиком биржевых товаров на товарной бирже в соответствии с законодательством о товарных биржах и биржевой торговле; В соответствии с ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах» биржей является организатор торговли, имеющий лицензию биржи.  Согласно п. 6 и 7 ч. 1 ст. 2 Закона 325-ФЗ организатор торговли – это лицо, оказывающее услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках на основании лицензии биржи или лицензии торговой системы, а организованные торги – это торги, проводимые на регулярной основе  по установленным правилам, предусматривающим порядок допуска лиц к участию в торгах для заключения ими договоров купли-продажи товаров, ценных бумаг, иностранной валюты, договоров репо и договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

3.                осуществление заказчиком закупок товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

То есть, если согласна Закона 44-ФЗ или иного законодательства или соглашения сторон закупки должны осуществлять по правилам контрактной системы, то Закон 223-ФЗ к таким закупкам не применяется. Например, согласно ч. 4 ст. 14 Закона 44-ФЗ при предоставлении в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, регулирующими бюджетные правоотношения, средств из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации автономным учреждениям на осуществление капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности на такие юридические лица при планировании и осуществлении ими закупок за счет указанных средств распространяются положения Закона 44-ФЗ. Здесь очень часть возникает вопрос, что считать капитальными вложениями. Не верным трактовать капитальные вложения для целей закона № 223-ФЗ в соответствии со ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений", что капитальные вложения это инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты. Согласно Правил осуществления капитальных вложений в объекты государственной собственности Российской Федерации  (утв. Постановление Правительства РФ от 9 января 2014 г. N 13) бюджетные инвестиции осуществляются  в капитальные вложения в объекты капитального строительства государственной собственности РФ и приобретение объектов недвижимого имущества в государственную собственность РФ.  Данными правилами определяются условия передачи федеральными органами государственной власти полномочий государственного заказчика по заключению и исполнению от имени РФ государственных контрактов от лица указанных органов, а также порядок заключения соглашений о передаче указанных полномочий. Расходы, связанные с бюджетными инвестициями, осуществляются в порядке, установленном бюджетным законодательством Российской Федерации, на основании государственных контрактов, заключенных в целях: строительства (реконструкции, в том числе с элементами реставрации, технического перевооружения), и (или) приобретения объектов (п. 9 Правил).

4.                закупки в области военно-технического сотрудничества;

Федеральный закон от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской федерации с иностранными государствами устанавливает принципы государственной политики в области военно-технического сотрудничества  России с иностранными государствами, правовые и организационные основы деятельности органов государственной власти  РФ, государственное регулирование и финансирование в области военно-технического сотрудничества, устанавливает порядок участия порядок участия в осуществлении военно-технического сотрудничества разработчиков, производителей продукции военного назначения и других субъектов военно-технического сотрудничества и определяет их права в этой области.  

5.                закупки товаров, работ, услуг в соответствии с международным договором Российской Федерации, если таким договором предусмотрен иной порядок определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) таких товаров, работ, услуг;

Данное исключение основано на ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, в которой установлено, что общепризнанные принципы  и нормы международного права и международные договора  РФ являются составной частью  ее правовой системы и если международным договором  РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

6.                осуществлением заказчиком отбора аудиторской организации для проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности заказчика в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 года N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности".

Согласно части 4 статьи 5 Закона № 307-ФЗ договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации, в уставном (складочном) капитале которой доля государственной собственности составляет не менее 25 процентов, а также на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности государственной корпорации, государственной компании, государственного унитарного предприятия или муниципального унитарного предприятия заключается с аудиторской организацией или индивидуальным аудитором, определенными путем проведения не реже чем один раз в пять лет открытого конкурса в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, при этом установление требования к обеспечению заявок на участие в конкурсе и (или) к обеспечению исполнения контракта не является обязательным.

Следует также учитывать Письмо Минфина России и ФАС России от 24 января 2018 г. № 24-04-06/3961/РП/4072/18, в котором сделаны следующие выводы:

- часть 4 статьи 5 Закона N 307-ФЗ содержит исчерпывающий перечень отдельных видов юридических лиц, которые заключают договор на проведение обязательного аудита в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. Следует учитывать, что такие юридические лица в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, могут при этом являться субъектами регулирования Законов N 44-ФЗ, N 223-ФЗ.

Учитывая, что пункт 7 части 4 статьи 1 Закона N 223-ФЗ исключает из сферы применения Закона N 223-ФЗ только отбор аудиторской организации, проводимый в соответствии со статьей 5 Закона N 307-ФЗ, Минфин России и ФАС России приходят к следующим выводам:

1) юридические лица, являющиеся заказчиками в соответствии с Законом N 223-ФЗ и указанные в части 4 статьи 5 Закона N 307-ФЗ, осуществляют отбор аудиторской организации для проведения обязательного аудита в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок;

2) юридические лица, являющиеся заказчиками в соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона N 44-ФЗ и указанные в части 4 статьи 5 Закона N 307-ФЗ, осуществляют закупку на оказание услуг обязательного аудита в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в том числе, включающем планирование, нормирование закупки, исполнение контракта, контроль в сфере закупок;

3) юридические лица, являющиеся заказчиками в соответствии с Законом N 223-ФЗ, но не указанные в части 4 статьи 5 Закона N 307-ФЗ, осуществляют закупку на оказание услуг обязательного аудита в порядке, установленном Законом N 223-ФЗ, положением заказчика о закупке.

7.                заключением и исполнением договоров в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, являющихся обязательными для участников рынка обращения электрической энергии и (или) мощности;

Правовые основы функционирования рынков электроэнергетики, как оптового, так и розничного, определяются Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике». Согласно ч. 2 ст. 37 Закона 35-ФЗ в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в зоне деятельности гарантирующего поставщика, является обязательным для гарантирующего поставщика. В соответствии с пунктом 32   Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 г. № 442, гарантирующий поставщик реализует электрическую энергию (мощность) потребителям (покупателям) на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности). Гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) с любым обратившимся к нему потребителем. Правила заключения договоров между потребителями (покупателями) и гарантирующими поставщиками и правила их исполнения, включающие существенные условия таких договоров, а также условия договоров, заключаемых потребителями (покупателями) с энергосбытовыми (энергоснабжающими) организациями, производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках определены Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (ред. от 30.06.2018).

8.          Осуществлением кредитной организацией и государственной корпорацией развития "ВЭБ.РФ" лизинговых операций и межбанковских операций, в том числе с иностранными банками;

Под лизинговыми операциями понимаются случаи, когда заказчик, являющийся кредитной организацией, выступает в качестве  лизингодателя, т.е. за счет привлеченных и (или) собственных средств приобретает в ходе реализации договора лизинга в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, определенный срок и на установленных условиях во временное владение. При этом необходимо иметь в виду, что правовые и организационно-экономические особенности   лизинга регулируются Федеральным законом от 29.10.1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)».

9.                определением, избранием и деятельностью представителя владельцев облигаций в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах;

Деятельность представителя владельца облигаций регламентирована положениями главы 6.1
Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ  «О рынке ценных бумаг». 

10.            открытием головным исполнителем поставок продукции по государственному оборонному заказу, исполнителем, участвующим в поставках продукции по государственному оборонному заказу, в уполномоченном банке отдельного счета и заключением ими с уполномоченным банком договоров о банковском сопровождении сопровождаемой сделки в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2012 года N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

Данные изъятия были внесены в Закон 223-ФЗ в связи с введением понятия  «банковское сопровождение» и появлением потребности открытия отдельного счета в уполномоченном  банке и заключения  с ним договора о банковском сопровождении сделки.

11.           исполнением заказчиком заключенного с иностранным юридическим лицом договора, предметом которого являются поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг за пределами Российской Федерации;

12.           осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг у юридических лиц, которые признаются взаимозависимыми с ним лицами в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации (далее НК РФ)  и перечень которых определен правовыми актами, предусмотренными частью 1 статьи 2 Закона 223-ФЗ и регламентирующими правила закупок (Положением о закупке). В таких правовых актах указывается обоснование включения в указанный перечень каждого юридического лица в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации;

Положения, в соответствии с которыми лица признаются взаимозависимыми, закреплены в ст. 105.1 части первой НК РФ  и определяют, взаимозависимыми лицами признаются лица если особенности отношений между ними могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц. Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

13.           закупкой товаров, работ, услуг юридическим лицом, зарегистрированным на территории иностранного государства, в целях осуществления своей деятельности на территории иностранного государства.

Данный перечень исключений является исчерпывающим, заказчик не вправе его расширить в своем Положение о закупке. Данная позиция подтверждена в Письме ФАС России от 1 августа 2014 г. № АД/30947/14.

По смыслу  к закупкам, регулируемым Законам 223-ФЗ не относятся финансовые операции такие как членские взносы, штрафы, госпошлины, налоги, плата за представление сведений, поскольку предполагают затраты со стороны заказчика, но не сопровождаются поставкой товара, выполнения работ, оказания услуг и не носят признаки гражданско-правовой сделки, а значит не регулируются 223-ФЗ (письмо Минэкономразвития России от 16.11.2016 № Д28и-3104).

Закупки, осуществляемые подотчетными лицами за наличный расчет регулируются Законом 223-ФЗ (письмо Минэкономразвития России от 15.06.2016 № Д28и-1489).

14) закупкой товаров, работ, услуг юридическим лицом, зарегистрированным на территории иностранного государства, в целях осуществления своей деятельности на территории иностранного государства;

15) осуществлением заказчиком отбора субъекта оценочной деятельности для проведения в соответствии с законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности оценки объектов оценки в целях определения размера платы за публичный сервитут, устанавливаемый в соответствии с земельным законодательством;

16) совместной инвестиционной деятельностью, осуществляемой на основании договора инвестиционного товарищества, предусматривающего возврат товарищу стоимости его вклада в общее имущество товарищей (в денежной форме).

 17) закупкой заказчиком услуг, связанных с заключением, исполнением, изменением или расторжением договора синдицированного кредита (займа) либо договора об организации синдицированного кредита (займа);

1. По договору синдицированного кредита (займа) несколько кредиторов (далее - синдикат кредиторов) обязуются согласованно друг с другом предоставить или предоставлять заемщику денежные средства в размере и сроки, предусмотренные договором для каждого кредитора, а заемщик обязуется возвратить кредиторам полученные от них денежные средства, уплатить проценты за пользование денежными средствами, а также иные платежи, если обязанность их уплаты предусмотрена договором. Федеральный закон от 31.12.2017 N 486-ФЗ (ред. от 22.12.2020) "О синдицированном кредите (займе) и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

18) выполнением инженерных изысканий, архитектурно-строительным проектированием, строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом, сносом объектов капитального строительства, которые обеспечиваются публично-правовой компанией "Единый заказчик в сфере строительства" в соответствии с программой деятельности указанной публично-правовой компании на текущий год и плановый период за счет средств федерального бюджета.